在所有的录音资料整理以后,得到S村一位知识者的核对,确认录音和记录之间没有误差,以解决当地语言引起的可能的误解。
为了暂时的稳定或者表面的稳定,不通过立法反映改革和发展的趋势,则有可能导致将来更大的不稳定。中共十五大报告意识到了这一点:没有稳定,什么事也干不成,并提出,正确处理改革、发展同稳定的关系,具有极端重要的政治意义。
[82]再以后,我们提出的市场经济是法治经济以及依法治国的理念,实际都包含了一个重要思想:在改革过程中,管理经济、政治、社会、文化和国家其他各方面的事务,所依赖的第一位的手段必须是法律而非其他。所以,在建立市场经济体制的目标确立后,无论从指导思想还是数量上看,改革、发展的主题都成为立法之急需,立法决策与改革、发展的决策相结合,成为必然趋势。[39]参见前注[20],《邓小平文选》第2卷,第231~236页。在1979年的五届全国人大二次会议上,代表们建议尽快制定民法、工厂法、劳动法、合同法等法律。前述几部法律制定或者实施中遇到的都是这一问题。
而到了九届全国人大期间,李鹏又致力于制定民法典,并连续三年在全国人大会议上报告民法典制定的计划:力争在本届人大任期内编纂一部比较完整的民法典,[35]‘力争在各项民事法律基本齐备的基础上,着手民法典的编纂工作,[36]要加快物权法的起草和民法典的编纂工作。[17]在这一策略的指导下,1982年宪法则以果断、前瞻的姿态,做出了一系列推动政治体制改革的重大规定。但是就我国政府行政系统在市场化的进程中来看,它与法治的关系还是一个若趋若离的关系,即是说,在有些情况下,政府行政系统在市场管理中是一种法律主体,而在另一些情形下政府行政系统则没有与法律发生必然的联系。
其中某一方如果是权利主体,那么另一方就是义务主体,反之亦然。[20]因此,以自贸区为试验田,试行国际投资、贸易的一些新规则,是一个较好的选择。更为重要的是,这种责任是以法律上的责任所表现出来的,上面已经指出,政府对市场的管理主要侧重于对相关主体在市场运作中的行为的管理,而政府可以采取惩戒手段或者惩罚机制对违反市场规则的主体进行制裁。在这种情况下,双方在享受法律权利和承担法律义务中,机会是均等的[12]。
《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(以下简称《自贸区管理办法》)在管理模式上做了非常好的探索和创新,在管理机构、投资管理、贸易发展和便利化、金融创新与风险防范、综合管理和服务等方面都形成了新的管理体制和运行机制。一些国家甚至在行政程序法中直接规定了行政许可制度,而且非常有自身的特色。
负面清单的管理模式将干预的权限集中在市政府,而且要求必须严格按照清单所列举的事项进行管理,即是说,在自贸区的管理中,尽可能由市场主体进行自主调节,这是负面清单管理模式的又一个在治理技术上的法治创新。从《自贸区管理办法》的规定可以看出,负面清单管理模式存在于自贸区的投资管理中。[15]参见[美]路易斯?亨金等著:《宪政与权利》,郑戈译,三联书店1996年版,第5页。所谓法律上的决定机制,是指某个主体是否能成为市场主体,某种行为是否在市场体系中予以存在,要通过法律典则和法律规范来规定。
行政许可与政府管制是有机的联系在一起的,即是说,正是由于政府管制的存在,才催生了行政许可制度的存在,而行政许可则是对政府管制在市场机制中的延续。我国在2003年制定了《行政许可法》,通过该法对政府介入社会和介入市场的行为做了严格限制,使行政主体通过规范而有序的行政权力对社会和市场进行干预。而其他许多职业执照如出售烈性酒、啤酒、经营弹子房和舞厅等执照属于个人的特权,不受正当法律程序的保护。(二)市场竞争机制能够有效调节的。
当然,市场经济也并不是什么都能够予以包容的经济形态,换句话说,市场经济也是受相应的条件制约的,即凡是符合一定条件的才有可能进入市场,而不符合相应条件的则不可以进入市场,这就自然而然的引来了市场准入的问题。进入专题: 负面清单 管理模式 制度创新 。
[18]至于究竟如何理解自贸区管理或者治理中的自由化,则是一个需要探讨的问题。前者是指政府常常对经济持续、乃至于对市场持续进行有计划的设计,这种设计是理智的,但常常是无效的,甚至是阻滞社会发展的。
换句话说,上海市人民政府之外的行政主体,是无权颁布负面清单的。正如《自贸区管理办法》第10条所规定的:自贸试验区根据《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》,在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务和社会服务等领域扩大开放,暂停或者取消投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施。如果说经济体制分为计划经济体制和市场经济体制的话,那么,前者则强调的是严格化的制度倾向,后者则强调的是松弛化的制度倾向。相当于投资领域的黑名单,其中要列明针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施,或业绩要求、高管要求等方面的管理限制措施。反之,某一主体如果不具备某方面的法律主体资格,它就不能够从事相关的法律行为。负面清单管理模式在上列两种决定机制中,所选择的是前者而不是后者,即是说在负面清单制度的格局下,法律是唯一能够确定市场行为的依据,这一点非常关键,这是我们理解负面清单管理模式的第二个关键点。
后者则是指让社会主体尤其市场主体自己决定自己的事情,自己决定自己的行为方式。然而,我国自推行市场经济以来,市场主体之间的平等关系就一直是人们关注的焦点问题。
但我们认为,它与市场经济所要求的社会治理还是存在一定差距的,也就是说,《行政许可法》所规定的管理手段和管理技术仍然存在政府管理的色彩。在市场体系中,相关主体及其行为是否能够进入市场,或者被市场所认可,常常有两种决定机制,一个是法律上的决定机制,另一个则是行政上的决定机制。
五、由本土精神到全球视野的法治创新 中国经济在前三十年的高速发展广泛受惠于开放红利——无论是从1984年14个沿海港口城市开放,还是1992年小平南巡提出的深化改革开放的国策,再到2001年末中国加入WTO,无一不是以开放促改革,以外需拉动经济增长。负面清单根本上是属于行政许可范畴的东西,根据我国《行政许可法》的规定,凡是属于资源稀缺的事项,或者其他需要由政府许可的事项,就必须由市场主体进行申请才能够取得相应的权益[23]。
当本法第12条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的。这一管理模式体现了由政府管理到社会治理、由政府高权到法律主治、由全面干预到自主调节、由政府导向到竞争协调、由本土精神到全球视野的法治精神。从这个角度讲,负面清单管理模式虽然放宽了市场主体的市场准入资格,但它却强化了市场主体的责任意识,而且常常能够通过法律机制来追究市场主体不当行为的法律责任。正因为如此,西方发达国家在上个世纪70年代就出现过放松管制的运动,诸多国家都制定了有关放松管制的法律典则[9]。
属于三有保护野生动物及其产品的,必须报县级以上林业行政主管部门批准。负面清单将清单的公布权限定在市政府,也就是说,除了市政府以外,其他任何主体都不能在自贸区的准入资格上设置门槛,这就使得政府系统在自贸区的管理中,在诸多领域不再行使行政权力,不再进行行政化的治理,而由进入自贸区的自贸主体以自己的运行准则调整自己的行为,这样的调节体现的是一种社会治理。
可以说,实行计划经济体制的国家采取前一种模式,而实行市场经济的国家采取后一种模式。从这个角度讲,负面清单管理模式的首要价值就在于使市场主体平等化的价值。
就市场的准入来说,各国都有一个投资管理问题,就是通过投资管理,将不能够进入市场的予以限制,而将能够进入市场的予以许可。[21]由此可见,改革开放和经济发展以及法治的全球视野是中国社会发展的必然选择,而自贸区就是这种选择的尝试。
[8]宋世明:《美国行政改革研究》,国家行政学院出版社1999年版,第57页。与之相比,纯粹的市场经济则是主体之间相对平等的一种状态。在严格制度倾向的选择中,诸多的主体和行为常常被排除在市场之外,相反,在松弛化的制度倾向中,相关主体进入市场的机会是相对较多的,与之相适应,市场对主体的行为也常常抱着相对宽容的态度[5]。《自贸区管理办法》第11条第3款规定:自贸试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单),由市政府公布。
市场体系中,投资及其投资管理既是市场的重要内容,又是市场管理的基本构成部分,它决定了市场主体在市场活动中究竟能够从事什么样的行为和不能够从事什么样的行为[2],依此而论,负面清单的管理模式既调控和规范市场主体的资格问题,又调整和规范有关的市场行为问题。执照和特许等许可证一直被认为属于特权领域不受正当法律程序的保护,政府可以任意撤消,不受正当法律程序的限制。
与之相反,我国的市场是在政府行政权力定型以后才形成的,即政府行政体系以及政府行政权的运行先于市场而形成。上海设立自贸区从本质上讲就是要在一定区域内形成一个新的开放的市场经济体系,形成一个新的对外贸易的法治机制和运行方式,寻求一种新的使中国市场与国际市场能够接轨的市场机制。
注释: [1]负面清单是一种国际通行的外商投资管理办法,是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单。这既是对我国传统的封闭式经济模式的否定,也是对传统的封闭式经济管理模式的否定,对我国在市场领域和对外贸易领域长期以来所采用的管理手段和管理措施提出了挑战,在自贸区要求试行国际投资、贸易的一些新规则,负面清单就是这种新规则的探索。
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